社科法学关注的法律适用者或解释者不局限于法官，常常也包括一切相关案例或纠纷的裁断者，有法院，也有其他适用解释法律并作出决定的行政机构决策者。

市民社会的标志，我认为有三个方面： 第一，要有比较发达的交易，要从农业社会转为商业社会。第二，市民社会要有主体。

有人说，英国学者梅因曾将法制进程概括为从身份到契约。可以说，契约精神奠定了民事关系的核心。我了解到，存在了1000多年的罗马国家不像中国，有宫廷中的三宫六院制度，而是坚持一夫一妻制度，很多罗马皇帝死后没有男性后裔，所以养子制度很发达。因为我最早教罗马法，所以对罗马人的故事很感兴趣。本文是江平在南开大学法学院击水中流 法治天下——江平击水奖学金颁奖仪式暨江平先生学术讲座上的演讲，主讲题目为市民社会和契约精神，财新记者单玉晓整理，未经作者本人审阅 进入 江平 的专栏 进入专题： 立私权 。

可以看出，中国当时的商业不发达，中国只是内陆交易，当时所有有港口的地方都被叫做蛮夷，这种商业的不发达也就造成了市民社会的萎缩。我们有的学生在校学习时激昂慷慨，热血沸腾，我当时就跟学生说，希望你们永远维持这样的赤子之心。可以说，在以刑事政策为基础构建刑法体系的过程中，罗克辛在违法性阶层几乎毫无建树，他甚至未能为违法性阶层提出一个明确的目标。

然而，当前中国刑法学正处于以德日刑法为师的学术转型时期，在这种学术语境下，对所谓的德国问题不作清晰透彻的理解就直接拿为己用，难免会出现邯郸学步的尴尬局面，甚至会将中国刑法学引入歧途。[32] 许廼曼在论证功能性刑法体系在不法阶层所取得的成果时，提及了刑法体系内容的进步与刑法体系的进步二者的区分，请见[德]许廼曼：《刑法体系与刑事政策》，王效文译，载于许玉秀、陈志辉合编：《不移不惑献身法与正义——许廼曼教授刑事法论文选辑》，台湾新学林出版股份有限公司2006年版，第53页。[12]但是，如此一来，刑法体系的封闭性就被打破了，以抽象的概念体系来保障公民自由与人权的努力便也付诸东流。从罗克辛发表于1970年的论文《刑事政策与刑法体系》来看，他那时已经隶属于三阶层的立场。

而对于这两个问题，传统理论的研究尚显不足。[74] 参见储槐植：《建立刑事一体化思想》，《中外法学》1989年第1期，第3-8页。

[36]正是在这一点上，施特拉腾韦特对罗克辛提出了根本性的质疑。[23] [德]克劳斯·罗克辛著：《刑事政策与刑法体系》（第2版），蔡桂生译，中国人民大学出版社2011年版，第22页。在构成要件阶层，罗克辛以罪刑法定原则所要求的法的明确性作为刑事政策基础，并在这一目标的指导下，将构成要件分为行为犯和义务犯两类。在对这一问题的研究中，我国学界逐渐形成了所谓刑事政策的刑法化和刑法的刑事政策化两大共识。

[19] 参见梁根林著：《刑事政策：立场与范畴》，法律出版社2005年版，第8页。甚至有人预言，刑法教义学已经没有发展可能性了。从这个要求中我们一方面可以找到对现行法律进行批判性评价的可靠标准，另一方面我们也可以找到未来立法规划发展的出发点。[73] 陈兴良：《社会危害性理论——一个反思性检讨》，《法学研究》2000年第1期，第12页。

[76] 参见陈兴良：《刑法教义学与刑事政策的关系：从李斯特鸿沟到罗克辛贯通——中国语境下的展开》，《中外法学》2013年第5期，第996页。[1] 关于刑事政策刑法化的论述，参见严励、孙晶：《刑事政策刑法化的理性思考》，《政治与法律》2005年第4期，第101-108页。

[26] 当然，这仅仅是根据形式逻辑得出的结论，实体性理由的分析请参见本文第四部分。因此，在李斯特那里，原本存在于刑罚目的论内部的报应论与预防论的争论，便转化为追求刑罚目的的刑事政策与保障公民自由的刑法之间的紧张关系。

[43] 参见[德]克劳斯·罗克辛著：《刑事政策与刑法体系》（第2版），蔡桂生译，中国人民大学出版社2011年版，第70-76页。[26] 问题是，从形式逻辑来看，以李斯特意义上的刑事政策为基础构建刑法体系，就应能够跨越李斯特鸿沟，既然如此，为何罗克辛拒绝采用李斯特的刑事政策概念而对其作个性化的解读呢？答案在于，如果按照李斯特对刑事政策的理解，刑事政策无法承担起作为构建刑法体系的基础的重任。综上可知：（1）原本意义上的李斯特鸿沟，是指在刑法规范和刑法体系被确立之后，在适用刑法规范和刑法体系的过程中，将刑事政策的目的性思考严格控制在刑法规范和刑法体系所允可的范围内，坚决反对逾越刑法规范与刑法体系的范围而作刑事政策的考量。[45] 四、李斯特鸿沟的本貌 虽然以跨越李斯特鸿沟为口号的初创期的目的理性犯罪论体系以失败告终，但这并不意味着李斯特鸿沟本身没有理论价值。为此，李斯特主张从法技术的角度考虑将犯罪和刑罚理解成为可普遍化的概念，将法律的个别规定提升为最后的基本概念和基本原则，从而发展出封闭的刑法体系。即便是特别强调客观、中立、事实判断的古典犯罪论体系，其背后也具有强调的价值论色彩，即确保法秩序的明确性和稳定性，以便更好地保障公民的自由与人权。

综上可知，所谓李斯特鸿沟，是指在刑法规范和刑法体系被确立之后，在适用刑法规范和刑法体系的过程中，将刑事政策的目的性思考严格控制在刑法规范和刑法体系所许可的范围内，坚决反对逾越刑法规范与刑法体系而作刑事政策的考量。[53] 就此而言，许廼曼批评李斯特相信立法者已经作出所有的决定，恐怕是有失公允的。

事实上，在《刑事政策与刑法体系》一文的后记部分，罗克辛明确指出，现存的对刑事政策的见解是站不住脚的。换言之，罗克辛与李斯特二人虽然在具体如何建构刑法体系的问题上存有不同观点，但在刑法与刑事政策关系问题上并无二致。

在重构犯罪论的罪责阶层时，罗克辛指出，我们体系基础范畴的第三部分是罪责。评价一个犯罪论体系妥当与否，需要同时考虑该体系的逻辑性和实用性。

[4]但问题是，关于德国刑事政策与刑法教义学相互融合的趋势本身，我国学界尚缺乏系统的阐释，更遑论反思性的研究。然而，即便是在德日刑法学中，刑罚目的论也未能被真正贯彻于整个犯罪论体系之中，尤其是在构成要件和违法性阶层中，很难看到刑罚目的论的影响。对此，理论上并无争议。虽然罗克辛本人从来没有正面承认他在《刑事政策与刑法体系》中提出的方案是失败的，但对比他后来在《构建刑法体系的思考》中的方案就不难发现，后来的方案放弃了原先方案的很多内容，甚至可以认为后来的方案是一个全新的方案。

为了佐证这一判断，他提炼出了一个概念——李斯特鸿沟。这种怀疑主要源于罗克辛的刑事政策与李斯特的刑事政策并不分享同一个内涵。

对于这种主张，罗斯科·庞德提出了尖锐的批评。[3]而目的解释方法的具体运用，显然与刑事政策的导向密切相关。

第二步则是将法定的规范原则运用于正当化事由的各种具体类型之中。其一，刑法不受刑事政策的任何影响。

周详：《刑法形式解释论与实质解释论之争》，《法学研究》2010年第3期，第57-70页。但是这种冲突并不是刑事政策性质的冲突。区分行为犯与义务犯的理论意义及其对不作为犯、共犯、过失犯的影响，是另一个重大的课题，不在本文的讨论范围之内。预防必要性原本是刑罚论中的重要内容，将其提前置放于犯罪论体系之中，其意义到底何在？并且，即便在答责性阶层中已经考察了预防必要性，刑罚论部分恐怕仍然要对行为人的预防必要性作出考量，那么这两个环节的区别何在？这是罗克辛未能交待清楚的。

[63]罪刑法定原则已为现代刑法学奉为铁则，在这种语境下，李斯特鸿沟便具有了超越具体犯罪论体系的正当性。关于刑法的刑事政策化的论述，参见黎宏：《论刑法的刑事政策化思想及其实现》，《清华大学学报（哲学社会科学版）》2004年第5期，第42-48页。

罗克辛显然也意识了上述问题的所在，所以才会重复多次举正当防卫的例子而未提及其他类型的正当化事由，表面上是不经意的修辞手法，其背后却反映了罗克辛自己的无奈与尴尬。在李斯特身上，我们似乎能看到康德的影子——二者都强调人不能成为预防犯罪的工具。

[33] 参见何庆仁著：《义务犯研究》，中国人民大学出版社2010年版，第14-15页。而罗克辛所谓的跨越李斯特鸿沟，实际上是致力于犯罪论体系的实质化、规范化，这一主张与李斯特本人在刑法与刑事政策关系上的立场并不相悖。